直播帶貨業(yè)態(tài)火熱，成績與問題齊飛，相關監(jiān)管機制也在完善之中。
近日，國家市場監(jiān)管總局制定的《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見(征求意見稿)》(下稱“征求意見稿”)結束征求意見。征求意見稿意在形成整治網(wǎng)絡平臺責任落實不到位、商品經(jīng)營者售賣假冒偽劣商品、網(wǎng)絡主播虛假宣傳等問題的長效機制。
其中，關于網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡主播應該承擔什么樣的法律責任，最受業(yè)內關注，現(xiàn)實情況也最復雜。由于平臺、主播的種類、角色不同，因此征求意見稿也采取了分類監(jiān)管的思路。受訪專家認為，應針對主體的不同行為，課以不同的監(jiān)管責任。
怎樣認定電商平臺
征求意見稿提出的第一條監(jiān)管舉措，就是關于網(wǎng)絡平臺的法律責任。其中的關鍵在于，直播平臺是否被認定為電子商務平臺，從而承擔《電子商務法》賦予的責任義務。
征求意見稿將平臺分為兩類，一類是為采用網(wǎng)絡直播方式銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的;另一類是開放經(jīng)營者入駐功能，為采用網(wǎng)絡直播方式推廣商品或服務的經(jīng)營者提供直播技術服務的。這兩類平臺都被要求按照《電子商務法》規(guī)定履行電子商務平臺經(jīng)營者的責任和義務。
現(xiàn)實中，第一類平臺更多是指傳統(tǒng)電商平臺，比如淘寶、京東，其開設了直播功能;第二類平臺更多是指新興直播平臺，比如抖音、快手，主播直播帶貨時，接入第三方電商平臺的商品鏈接。引起爭議的主要是第二類平臺。
“典型的電商平臺特征是一邊是用戶，一邊是商家，平臺在中間撮合。但直播平臺一邊是用戶，一邊是渠道，我們是做流量生意。如果把為電商平臺導流的直播平臺也認定為電商平臺，那么這個模式里就有兩個電商平臺，邏輯上缺乏支撐。”一名直播平臺的法務人士說。
“《電子商務法》創(chuàng)設電子商務平臺經(jīng)營者的概念，是為了通過平臺查清楚交易相關信息，出了問題能夠找到商家。但在直播帶貨模式下，這些目的都可以通過被導流的電商平臺實現(xiàn)，所以相關責任不應當再由直播平臺去承擔。而且，直播平臺提供的僅是技術服務，用戶跳轉到第三方平臺后，我們無從知曉后面的交易信息。”上述法務人士說。
尤其是《電子商務法》中對電子商務平臺經(jīng)營者規(guī)定了幾十項法律責任，直播平臺擔心一旦被戴上電商平臺的帽子，將不得不承擔“套餐式”的法律責任。
“按照《電子商務法》，電商平臺上并非只有銷售商品的經(jīng)營者，還可以有提供服務的經(jīng)營者。那么，經(jīng)營者通過直播方式為商品提供導購，雖然沒有在直播平臺完成銷售閉環(huán)，但直播者根據(jù)一定的績效收取費用，這屬于提供服務的經(jīng)營者。如果一個平臺上開放入駐大量的這樣專業(yè)提供導購服務的經(jīng)營者，那么將相應的平臺界定為電商平臺，完全符合《電子商務法》關于平臺的定義。”北京大學法學院副院長薛軍認為。
實際上，征求意見稿還有另外一種對于直播平臺的分類和定性：其他網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者如果為其用戶提供網(wǎng)絡直播技術服務，應根據(jù)具體情形，參照適用《電子商務法》關于電子商務平臺經(jīng)營者的規(guī)定。
這類平臺被認為適用于抖音與快手之類的直播平臺中某些業(yè)務板塊。在這些業(yè)務板塊中，抖音、快手作為平臺，為主播提供直播技術服務，大多數(shù)主播純粹是出于娛樂之類的目的來進行直播，但也有些主播會根據(jù)自身的需要來自己進行商品推廣活動。在這種情況下，不能因為相關平臺上有主播帶貨行為，就一概將其界定為電商平臺。需要根據(jù)具體情況，讓平臺承擔一定的平臺監(jiān)管責任。
有業(yè)內人士指出，其中的“具體情形”應進一步明確表述，增強監(jiān)管的可操作性，比如網(wǎng)絡平臺是否參與運營，是否進行流量分配，是否參與分傭等。
這種情形被薛軍認為是一種“類電商平臺”。“現(xiàn)在抖音、快手是一個非常大的體系，其中有很多不同的板塊，直播帶貨業(yè)務的組織方式也在快速演變發(fā)展之中。在這種情況下，不應該將某抖音快手之類的整個平臺業(yè)務體系一概定性為是一個電商平臺或者不是一個電商平臺。”
薛軍認為，面對這種情況，應該根據(jù)平臺具體從事的行為來認定其應承擔怎樣的法律責任。“各個平臺的生態(tài)極其復雜，一定要深入細致分析其組織模式以及與之對應的法律關系。一概否認其是電商平臺不現(xiàn)實，一概給其戴一個電商平臺的帽子也不客觀，應該是彈性化的機制。無論現(xiàn)實情況多么復雜，法律責任的配置邏輯應該是責、權、利相一致。”
帶貨主播是廣告代言人?
“比直播平臺的性質和責任更重要的問題，是帶貨主播的性質和責任如何認定。”上述業(yè)內人士說。
一個問題是，在電商平臺上帶貨的主播，是否應當按照《電子商務法》規(guī)定辦理市場主體登記?
“現(xiàn)在這項工作已經(jīng)展開，有的登記為個體工商戶?，F(xiàn)在有的頭部知名主播，比如薇婭背后已經(jīng)是一個很大規(guī)模的公司。還有一些從事直播營銷數(shù)量不大，不頻繁的主播，屬于《電子商務法》規(guī)定的從事‘零星小額交易活動’者。根據(jù)相關規(guī)定，他們不需要辦理市場主體登記，但在相關平臺上從事活動的時候，需要向平臺提供其身份信息。這樣便于在出現(xiàn)糾紛的時候，追溯到具體的責任人。”薛軍說。
上述業(yè)內人士認為，網(wǎng)絡主播還需要按照《反不正當競爭法》規(guī)定履行經(jīng)營者的責任和義務，比如應對其宣傳的內容及內容真實性負責，不得欺騙和誤導消費者等。
《反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”這是專門規(guī)制虛假宣傳的條款。
存在爭議之處在于如何適用《廣告法》，即帶貨主播是否應被認定為廣告代言人。
征求意見稿只是規(guī)定，直播內容構成商業(yè)廣告的，應根據(jù)其具體行為，按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責任和義務。征求意見稿并未規(guī)定，什么樣的直播內容構成商業(yè)廣告。
“如果主播的直播帶貨行為被認定為廣告，那么僅僅因為主播們脫口而出的‘最好’‘第一’等《廣告法》禁用的極限詞，就會讓整個行業(yè)面臨滅頂之災。”上述業(yè)內人士說。
按照《廣告法》規(guī)定，廣告違規(guī)使用極限詞，最低的處罰是罰款20萬元，情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。事實上，在電子商務執(zhí)法實踐中，《廣告法》的適用范圍、處罰程度都要強于《電子商務法》。
中國社會科學院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春認為，《廣告法》的“強管制”特征是有一定預設條件的。“在《廣告法》的視野里，主要關注由專業(yè)媒體機構接受經(jīng)營者委托，面向普通公眾發(fā)布，且很可能高頻、反復播放的商業(yè)介紹和推銷信息，且這些信息通常是由專業(yè)組織進行制作。”
“廣告與一般商業(yè)信息不同，它被預設為在公共領域能夠產生重要影響，容易大規(guī)模進入一般公眾的視野。”劉曉春認為，直播帶貨的現(xiàn)狀，相對于廣告法中設定的廣告而言，從類型區(qū)分、主體關系、內容生產、傳播形式等方面，都存在十分明顯的差異。
“因而，如果直接套用廣告法內容強審查、強監(jiān)管的思路和方法，不僅會產生居高不下的產業(yè)成本，而且這些成本恐怕絕大部分并不能夠對于風險防范和消費者保護這些價值目標產生貢獻。”劉曉春說。
關鍵詞： 直播帶貨
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